Alors que les révélations faites par le "whistleblower" américain Edward Snowden sur le programme de surveillance PRISM font la une des médias depuis plusieurs semaines, la Cour européenne des droits de l'homme a jugé avant-hier, le mardi 25 juin 2013, dans un arrêt Youth Initiative for Human Rights c. Serbie, que la transparence administrative devait également valoir à l'égard des agences de renseignements.

Dès lors que le droit d'accéder à l'information est couvert par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme protégeant la liberté d'expression, un refus des autorités publiques de laisser les citoyens accéder à des informations en leur possession doit être justifié au regard des trois conditions cumulatives du second paragraphe de l'article 10 (l'ingérence doit être "prévue par loi", poursuivre au minimum un but légitime énuméré dans ce paragraphe et apparaître "nécessaire dans une société démocratique"). La règle doit être l'accessibilité et tout refus doit être dûment justifiée (comme cela ressort des instruments internationaux cités par la Cour aux §§ 13-15 de l'arrêt).

En l'espèce, l'association requérante, une ONG s'intéressant aux droits de l'homme avait essuyé un refus de l'agence nationale des renseignement de lui transmettre une information concernant le nombre de personnes surveillées à l'aide de moyens électroniques durant l'année 2005, et ce en dépit d'une décision définitive favorable rendue par les juridictions internes.

Devant la Cour de Strasbourg, la requérante se plaignait (notamment) d'une ingérence dans son droit à la liberté d'expression (article 10 de la Convention).

A l'argument classique du gouvernement faisant valoir que cette disposition ne garantit pas un droit général d'accéder à l'information (§ 17), la Cour a répondu que la "liberté de recevoir des informations" consacrée à l'article 10 comporte un droit d'accéder aux informations (§ 20). La Cour a rappelé que les ONG qui interviennent dans le débat d'intérêt général exercent un rôle de "chien de garde" de même importance que celui exercé par la presse (§ 20). Dès lors, le niveau de protection de ces activités doit être similaire à celui accordé à la presse (§ 20).

La Cour a jugé que le refus opposé à la requérante est constitutif d'une ingérence dans son droit à la liberté d'expression dès lors que l'organisation était impliquée dans un processus légitime de collecte d'information d'intérêt général avec l'intention de la diffuser au public et qu'elle contribuait ainsi au débat public (§ 24). Pareille ingérence n'était pas "prévue par la loi", dès lors qu'une décision définitive avait reconnu que l'ONG requérante était en droit d'accéder à cette information (§ 25). La Cour ne s'est pas montrée convaincue par l'argument faisant valoir que l'agence ne détenait pas l'information recherchée et ce, en raison aussi bien de la nature de l'information recherchée que du refus initial qui avait été justifié pour des raisons de sécurité nationale (§ 25).

Dans leur opinion concurrente commune, les juges Sajo et Vucinic ont voulu insister sur la nécessité de lire l'article 10 de la Convention à la lumière d'autres instruments de protection de la liberté d'expression et notamment du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (art. 19) qui, rappelons-le, protège expressément le droit de rechercher des informations. Au passage, l'opinion séparée relève à juste titre que "dans l'univers d'Internet, la différence entre les journalistes et les autres membres du public disparaît rapidement" et qu'"il ne peut y avoir de démocratie robuste sans transparence, laquelle devrait être exercée par tous les citoyens" (nous traduisons).

Dans ses conclusions rendues avant-hier, le 25 juin 2013, l'avocat général près la Cour de Justice de l'Union européenne Niilo Jääskinen a conclu qu'en l'état actuel des choses (selon le droit actuel de l'Union tiré de la directive 95/46 sur la protection des données à caractère personnel et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne), aucun droit à l'oubli ne pouvait être imposé à un moteur de recherche qui se contente de localiser des informations sur le réseau et d'y renvoyer les internautes (sans opposition des éditeurs de ces données). Les conclusions de l'avocat général ne lient pas la Cour mais constituent pour elle un avis autorisé sur les questions juridiques qui lui sont soumises. Dans la pratique, elles sont souvent suivies.

En l'espèce, l'agence de protection des données espagnole avait accueilli la demande formulée par une personne visée par un article de presse consistant à enjoindre à Google de retirer les données à caractère personnel de son index et d'en rendre l'accès impossible, tout en rejetant la réclamation dirigée contre l'éditeur de ces contenus, la publication de ces derniers étant jugée parfaitement licite. Saisie d'un recours contre cette décision, la juridiction nationale a sursis à statuer et posé plusieurs questions préjudicielles à la Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE).

Il s'agit notamment (la question du champ d'application territorial de la directive ne sera pas analysée ici) de la question de savoir si les opérations techniques opérées par Google constituent "un traitement" de données à caractère personnel, si Google peut être considéré comme "responsable" de ce traitement et si la personne dont les données sont ainsi traitées peut s'opposer au traitement de ces données par le moteur de recherche, notamment en raison d'un prétendu "droit à l'oubli".

L'avocat général est d'avis que les opérations effectuées par Google constituent bien un traitement de données à caractère personnel. Pour autant, Google, en tant qu'intermédiaire neutre et passif, n'a pas de maîtrise directe sur les données publiées par des tiers qu'il se contente de référencer. Le haut magistrat européen est donc d'avis de ne pas lui reconnaître la qualité de "responsable du traitement" sauf dans deux hypothèses : 1) si le gestionnaire du moteur de recherche a choisi de ne pas respecter des codes d'exclusion figurant sur une page Web (et signalant la volonté de l'éditeur de ne pas voir ses pages indexées par les moteurs de recherche) ou 2) si le gestionnaire s'abstient de mettre à jour le contenu d'une page Web dans sa mémoire cache en dépit d'une demande en ce sens formulée par le responsable d'un site Web.

S'agissant, enfin de la troisième question (qui ne présente d'ailleurs d'intérêt que si l'on devait considérer le moteur de recherche comme responsable du traitement, ce que le haut magistrat a déjà refusé au préalable), l'avocat général est d'avis que le droit de l'Union ne procure pas un droit à l'oubli à la personne concernée, à tout le moins à l'égard des fournisseurs de services de moteurs de recherche. L'avocat général analyse la question sur le fondement de la directive 95/46 et sur celui de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. S'agissant du premier fondement, le haut magistrat fait observer que la finalité et les intérêts poursuivis par le traitement opéré par un moteur de recherche justifient que l'on fasse échec au droit d'opposition que la personne tirerait de la directive. L'avocat général refuse de faire jouer au fournisseur d'un service de moteur de recherche un rôle similaire à celui de l'éditeur. Cette position est également dictée par les différents droits fondamentaux en cause et notamment la liberté d'expression des internautes qui comprend le droit de recevoir et de communiquer des informations. L'avocat général refuse également de déduire un tel droit à l'oubli de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui consacre, en son article 7, le droit au respect de la vie privée.

Affaire à suivre...

Les recommandations des experts du troisième atelier des Etats généraux des médias d'information (EGMI) consacré à la liberté d'expression ont été présentées lors d'une séance du Parlement de la Fédération Wallonie-Bruxelles qui s'est tenue ce jeudi 20 juin 2013.

Le collège d'experts était composé de Monsieur Jacques Englebert (président) et de Mmes Séverine Dusollier et Françoise Tulkens. Les recommandations des experts s'appuient sur le travail de Mme Anne Roekens qui a synthétisé l'ensemble des discussions qui ont eu cours entre le mois d'octobre 2012 et le mois de février 2013 et qui ont fait intervenir des orateurs issus d'horizons divers (académiques, avocats, juges, porte-parole d'associations représentatives du secteur de la presse, membres de la société civile, etc.).

Sans aucune prétention à l'exhaustivité (le rapport complet est disponible sur le site officiel des EGMI), l'on relève que si certaines recommandations invitent les pouvoirs publics "à ne rien faire" et à conserver le statu quo (par exemple, en matière d'interdiction de la censure, de responsabilité en cascade et de secret des sources), d'autres appellent les décideurs politiques à agir, notamment en dépénalisant l'exercice de la liberté d'expression (au-delà de la simple impunité pénale de fait) sous la réserve du discours de haine ou en mettant en place d'un droit de réponse sur l'internet qui permettrait également d'assurer la contradiction des propos exprimés dans d'autres médias.

Reste à présent aux membres du Parlement de la Fédération Wallonie-Bruxelles à envisager la question de la mise en oeuvre concrète de ces recommandations, tâche qui ne sera pas facilitée par les règles de répartition de compétences existant dans notre pays...

Pour un compte rendu des discussions ayant eu cours lors des EGMI, voy. également le site de l'Association des journalistes professionnels.

La question ainsi posée n'est pas anodine. Elle s'est trouvée au coeur de l'arrêt rendu le 22 avril dernier par la grande chambre de la Cour européenne des droits de l'homme dans l'affaire Animal Defenders International c. Royaume-Uni.

Le principal enjeu de cette affaire était de savoir si l'interdiction de la publicité politique dans l'audiovisuel en vigueur au Royaume-Uni était conforme à l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme protégeant la liberté d'expression.

Ladite interdiction ne valait que pour l'audiovisuel. A juste titre, l'organisation requérante avait donc fait valoir que "compte tenu de la puissance comparée des nouveaux médias tels qu’Internet, il était illogique de limiter cette interdiction à la radio et à la télévision". La majorité des juges composant la Cour a refusé de souscrire à cet argument et a jugé cohérente la distinction fondée sur l'influence particulière que présenterait, encore aujourd'hui, la radio et la télévision (§ 119). La Cour a ainsi reconnu "l’immédiateté et la puissance de ces médias, dont l’impact est renforcé par le fait qu’ils restent des sources familières de divertissement nichées au cœur de l’intimité du foyer". En outre, d'après la majorité, "les choix inhérents à l’utilisation d’Internet et des médias sociaux impliquent que les informations qui en sont issues n’ont pas la même simultanéité ni le même impact que celles qui sont diffusées à la télévision ou à la radio". Et la majorité de conclure : "malgré leur développement important au cours des dernières années, rien ne montre qu’Internet et les réseaux sociaux aient bénéficié (...) d’un transfert de l’influence des médias de télédiffusion suffisamment important pour qu’il devienne moins nécessaire d’appliquer à ces derniers des mesures spéciales". De manière quelque peu paradoxale, la Cour a, une nouvelle fois, considéré, au titre de la proportionnalité de l'ingérence, que d'autres voies s'ouvraient aux défendeurs pour faire connaître leurs idées, dont notamment le recours... aux nouveaux médias, lesquels s'ils ont été jugés suffisamment moins puissants que les médias audiovisuels pour justifier le traitement différencié qui s'applique à ces derniers, semblent néanmoins constituer "de puissants outils de communication, qui peuvent, de manière significative, faciliter à la requérante la réalisation de ses objectifs" (§ 124). Cette approche ambivalente rappelle celle qu'avait adopté la majorité de la Cour, réunie en formation solennelle, dans l'affaire Mouvement raëlien suisse c. Suisse (voy. le commentaire ci-dessous). On le voit, l'internet semble constituer aux yeux des juges européens une soupape de sûreté, assurant la proportionnalité des interdictions qui frappent des médias jugés plus puissants...

Dans son opinion dissidente jointe à l'arrêt Animal Defenders International, la juge Tulkens, rejointe par les juges Spielmann et Laffranque, s'est distanciée de la majorité en soulignant que "les informations provenant de l’utilisation d’Internet et des réseaux sociaux tendent progressivement à avoir le même impact, voire même un plus grand impact, que celles qui sont diffusées à la télévision ou à la radio. Leur développement au cours des dernières années entraîne sans aucun doute un transfert de l’influence des médias de télédiffusion traditionnels suffisamment important pour qu’il devienne sans pertinence d’appliquer à ces derniers des mesures spéciales" (nous soulignons).

Dans un arrêt antérieur, qui portait lui aussi sur l'interdiction de la publicité politique dans l'audiovisuel, la Cour avait déjà considéré que si les autorités nationales peuvent avoir des raisons valables de mettre en place une différence de traitement entre l'audiovisuel et la presse écrite, "l’interdiction de la publicité à caractère politique qui ne s’applique qu’à certains médias et non à d’autres ne semble pas procéder d’un besoin particulièrement impérieux" (Cour eur. D.H., 2e sect, arrêt VgT Verein gegen Tierfabriken c. Suisse, 28 juin 2001, § 74).

Il est certain qu'à l'heure de la convergence technologique, à l'heure où les frontières se brouillent entre les différents types de média, à l'heure où l'on parle de presse en ligne comme de télévision connectée, l'on peut légitimement s'interroger sur l'opportunité de prévoir des mesures spécifiques qui régissent un type de média particulier...