Dans ses conclusions présentées le 26 novembre dernier, à l'occasion de l'affaire UPC Telekabel Wien GmbH, l'avocat général près la Cour de Justice de l'Union européenne s'est prononcé sur la possibilité de prononcer une injonction à l'égard d'un fournisseur d'accès (FAI) qui rendait possible la consultation par ses clients d'un site contrefaisant. Sans autorisation des ayants-droits, le site litigieux, aujourd'hui inaccessible, permettait aux internautes de regarder des films en streaming ou de les télécharger.

Plusieurs enseignements méritent d'être relevés parmi les conclusions, lesquelles, rappelons-le, ne lient pas la Cour, qui sera amenée à statuer dans les mois à venir.

Tout d'abord, l'avocat général confirme la possibilité, déjà admise par la Cour de Justice dans les affaires Scarlet et Netlog, de prononcer une ordonnance à l'égard du fournisseur d'accès des utilisateurs d'un site Web contrefaisant dès lors que les services de cet intermédiaire sont "utilisés" par les exploitants de ce site pour porter atteinte à un droit d'auteur.

Ensuite, le haut magistrat européen rejette la possibilité de mettre à charge de ce fournisseur d'accès, sous peine d'une astreinte, une obligation de bloquer l'accès à un site Web sans préciser la forme que doit prendre le blocage (blocage DNS, IP ou autre). Même s'il est possible pour l'intermédiaire, pour se soustraire à l'astreinte, de démontrer a posteriori qu'il a adopté toutes les mesures raisonnables pour arriver au résultat escompté, une telle mesure risque bien d'entraîner une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprise du fournisseur d'accès ou à la liberté d'expression de ses clients.

Enfin, l'avocat général ne considère pas que les risques de contournement et les coûts qu'elle implique rendent en soi la mesure de blocage disproportionnée, même si les différents droits fondamentaux en jeu doivent faire l'objet d'une mise en balance par les juridictions nationales.